由于建設(shè)工程的專業(yè)性和復(fù)雜性，為保證建筑工程的質(zhì)量和安全，我國多部法律及行政法規(guī)對建設(shè)工程施工合同進行規(guī)定，建設(shè)工程施工合同當(dāng)事人違反法律，行政法規(guī)強制性規(guī)定的，并不必然導(dǎo)致合同無效，只有違法效力性強制性規(guī)定的，才會導(dǎo)致合同無效。

根據(jù)2021年最新《更高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》的規(guī)定，列舉了建設(shè)工程施工合同無效的情形，主要包括以下四種情況。

一、承包人未取得建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的。

并不是只要未取得資質(zhì)或者超越資質(zhì)合同就被認定無效，存在例外：根據(jù)2021年最新《更高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》第四條的規(guī)定： 承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級，當(dāng)事人請求按照無效合同處理的，人民法院不予支持。

所以如何認定竣工日期成為了關(guān)鍵，在雙方對竣工日期存在爭議的情況下。根據(jù)2021年最新《更高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》第九條的規(guī)定：

當(dāng)事人對建設(shè)工程實際竣工日期有爭議的，人民法院應(yīng)當(dāng)分別按照以下情形予以認定：

(一)建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期；

(二)承包人已經(jīng)提交竣工驗收報告，發(fā)包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期；

(三)建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期。

二、沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的

沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的，即通常所說的掛靠。但很多人無法區(qū)分掛靠與轉(zhuǎn)包。舉個例子，A公司與發(fā)包人聯(lián)系好，借用B公司的名義，由發(fā)包人與B公司簽訂總包合同，之后B公司與A公司簽訂轉(zhuǎn)包合同，從形式上看，看似是一個轉(zhuǎn)包行為，但是具體是轉(zhuǎn)包行為還是掛靠行為，還要結(jié)合很多細節(jié)予以分析，比如在施工過程中，發(fā)包人直接對A公司付款還是對B公司付款，發(fā)包人與A公司是否有其他的協(xié)議等綜合判斷。

三、建設(shè)工程必須進行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的

建設(shè)工程招標(biāo)投標(biāo)活動不僅應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定的招標(biāo)投標(biāo)程序進行，而且對法律規(guī)定的屬于必須招標(biāo)的工程項目，必須通過招標(biāo)投標(biāo)的方式訂立合同。《招標(biāo)投標(biāo)法》對必須招標(biāo)工程范圍有明確規(guī)定。該法第3條第1款規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)進行下列工程建設(shè)項目包括項目的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，必須進行招標(biāo)：

(一)大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目；

(二)全部或者部分使用國有資金投資或者融資的項目；

(三)使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。

2018年3月27日，經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)，發(fā)展和改革委員會發(fā)布了最新的《必須招標(biāo)的工程項目規(guī)定》(發(fā)改委16號令)。該規(guī)定第2條規(guī)定：“全部或者部分使用國有資金投資或者融資的項目包括：

(一)使用預(yù)算資金200萬元人民幣以上，并且該資金占投資額10%以上的項目；

(二)使用國有企業(yè)事業(yè)單位資金，并且該資金占控股或者主導(dǎo)地位的項目。

第3條規(guī)定：“使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目包括

：(一)使用世界銀行、亞洲開發(fā)銀行等國際組織貸款、援助資金的項目；

(二)使用外國政府及其機構(gòu)貸款、援助資金的項目。

第4條規(guī)定：“不屬于本規(guī)定第二條、第三條規(guī)定情形的大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目，必須招標(biāo)的具體范圍由國務(wù)院發(fā)展改革部門會同國務(wù)院有關(guān)部門按照確有必要、嚴格限定的原則制訂，報國務(wù)院批準(zhǔn)。

第5條規(guī)定：“本規(guī)定第二條至第四條規(guī)定范圍內(nèi)的項目，其勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購達到下列標(biāo)準(zhǔn)之一的，必須招標(biāo)：(一)施工單項合同估算價在400萬元人民幣以上；

(二)重要設(shè)備、材料等貨物的采購，單項合同估算價在200萬元人民幣以上；

(三)勘察、設(shè)計、監(jiān)理等服務(wù)的采購，單項合同估算價在100萬元人民幣以上。同一項目中可以合并進行的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等采購，合同估算價合計達到前款規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的，必須招標(biāo)。

2018年6月6日，經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)發(fā)改委印發(fā)了《必須招標(biāo)的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)項目范圍規(guī)定》其第2條規(guī)定：“不屬于《必須招標(biāo)的工程項目規(guī)定》第二條、第三條規(guī)定情形的大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目，必須招標(biāo)的具體范圍包括：

(一)煤炭、石油、天然氣電力、新能源等能源基礎(chǔ)設(shè)施項目；

(二)鐵路、公路、管道、水運，以及公共航空和A1級通用機場等交通運輸基礎(chǔ)設(shè)施項目；

(三)電信樞紐、通信信息網(wǎng)絡(luò)等通信基礎(chǔ)設(shè)施項目；

(四)防洪、灌溉、排澇引(供)水等水利基礎(chǔ)設(shè)施項目；

(五)城市軌道交通等城建項目。”

法律規(guī)定的必須進行招標(biāo)的工程項目，前文已閘述，此處不贅言。中標(biāo)無效的情形，依據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第50條、52條、53條、54條、55條、57條的規(guī)定，主要有以下六種：

(1)招標(biāo)代理機構(gòu)違反法律規(guī)定，泄露應(yīng)當(dāng)保密的與招標(biāo)投標(biāo)活動有關(guān)的情況和資料的，或者與招標(biāo)人、投標(biāo)人串通損害利益、社會公共利益或者他人合法權(quán)益的； (2)依法必須進行招標(biāo)的項目的招標(biāo)人向他人透露已獲取招標(biāo)文件的潛在投標(biāo)人的名稱、數(shù)量或者可能影響公平競爭的有關(guān)招標(biāo)投標(biāo)的其他情況的，或者泄露標(biāo)底的：

(3)投標(biāo)人相互串通投標(biāo)或者與招標(biāo)人申通投標(biāo)的，投標(biāo)人以向招標(biāo)人或者評標(biāo)委員會成員行賄的手段謀取中標(biāo)的：

(4)投標(biāo)人以他人名義投標(biāo)或者以其他方式弄虛作假，騙取中標(biāo)的：

(5)依法必須進行招標(biāo)的項目，招標(biāo)人與投標(biāo)人就投標(biāo)價格、投標(biāo)方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判的：

(6)招標(biāo)人在評標(biāo)委員會依法推薦的中標(biāo)候選人以外確定中標(biāo)人的，依法必須進行招標(biāo)的項目在所有投標(biāo)被評標(biāo)委員會否決后自行確定中標(biāo)人的等。

對于必須招標(biāo)而未招標(biāo)以及中標(biāo)無效的建設(shè)工程施工合同，因其違反了法律的效力性強制性規(guī)定，損害了招標(biāo)投標(biāo)市場秩序，依法應(yīng)當(dāng)認定無效。《建設(shè)工程施工合同司法解釋》第1條規(guī)定，建設(shè)工程必須進行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的，建設(shè)工程施工合同無效。在合同無效的情況下，當(dāng)事人不僅要依法承擔(dān)合同無效的民事法律責(zé)任，而且要承擔(dān)相應(yīng)的行政法律責(zé)任。構(gòu)成刑事犯罪的，有關(guān)機關(guān)還要依法追究相關(guān)人員的刑事責(zé)任。

四、轉(zhuǎn)包、違法分包的建設(shè)工程施工合同無效

如何認定違法分包是關(guān)鍵，所以關(guān)鍵是避免非法分包的情況出現(xiàn)，下面介紹一下法律關(guān)于合法分包的詳細規(guī)定及解讀。

工程分包應(yīng)當(dāng)符合以下條件：

(1)分包人應(yīng)當(dāng)具有承擔(dān)相應(yīng)分包工程建設(shè)的資質(zhì)。總承包人與勘察、設(shè)計、施工承包人不能將工程分包給不具有相應(yīng)資質(zhì)條件的單位成個人。根據(jù)我國有關(guān)法律的規(guī)定，從事建設(shè)活動的勒察人、設(shè)計人和施工人必須具備以下資質(zhì)條件：①有符合規(guī)定的注冊資本：②有與其從事的建設(shè)活動相適應(yīng)的具有法定職業(yè)資格的專業(yè)技術(shù)人員：③有從事相關(guān)建設(shè)活動所應(yīng)有的技術(shù)裝備：④法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。從事工程建設(shè)活動的勘察人、設(shè)計人和施工人，按照其擁有的注冊資本、專業(yè)技術(shù)人員、技術(shù)裝備和已完成的建設(shè)工程業(yè)績等資質(zhì)條件，劃分為不同的資質(zhì)等級，經(jīng)資質(zhì)審查合格，取得相應(yīng)等級的資質(zhì)證書后，方可在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)從事建設(shè)活動。承包人在將工程分包時，應(yīng)當(dāng)審查分包人是否具備承包該部分工程建設(shè)的資質(zhì)條件。

(2)分包工程必須經(jīng)過發(fā)包人的同意。發(fā)包人與承包人可以在承包合同中約定哪些工程可以分包，也可以在合同簽訂后另行明確。該規(guī)定可以防止總承包人和勘察人、設(shè)計人、施工承包人擅自將應(yīng)當(dāng)由自己完成的工程分包出去或者將工程分包給發(fā)包人所不信任的第三人。

(3)工程建設(shè)項目只能實行一次分包，分包單位不得將其承包的工程再分包。分包單位承包的工程通常都是專業(yè)技術(shù)相對較強的某一方面工作任務(wù)， 如允許再分包，一方面，不利于施工計劃安排和現(xiàn)場管理，導(dǎo)致施工秩序混亂，出了問題，難以分清責(zé)任；另方面，因?qū)訉臃指罾麧櫍赡軐?dǎo)致再分包的承包人為了降低施工成本、獲取更大利潤而偷工減料，從而難以保證工程質(zhì)量。

(4)建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成，不得進行分包。建設(shè)工程的主體結(jié)構(gòu)是工程的核心和關(guān)鍵，主體結(jié)構(gòu)部分質(zhì)量合格是保證工程整體質(zhì)量的基礎(chǔ)，主體結(jié)構(gòu)部分通常也是工程投入最多、施工技術(shù)難度更大的部分，因此，法律規(guī)定承包人不得將工程主體結(jié)構(gòu)部分分包給第三人施工。

其次為了逃避法律，很多人采取肢解發(fā)包，肢解分包。法律嚴禁對建設(shè)工程進行肢解發(fā)包、轉(zhuǎn)包(肢解分包)其一，肢解發(fā)包是指發(fā)包人將應(yīng)當(dāng)由一個承包人完成的建設(shè)工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個承包人的情形。

建設(shè)工程的發(fā)包是采取總承包方式還是單項工程承包方式，可以由發(fā)包人根據(jù)實際情況自行確定。但是不論發(fā)包人采取何種方式與承包人簽訂合同，都應(yīng)當(dāng)遵守本條的規(guī)定，不得將建設(shè)工程肢解發(fā)包，即不得將應(yīng)當(dāng)由一個承包人完成的建設(shè)工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個承包人。

因為如果允許發(fā)包人將應(yīng)當(dāng)由一個承包單位整體承包的工程，肢解成若干部分，分別發(fā)包給幾個承包單位，將會使得整個工程建設(shè)在管理和技術(shù)上缺乏應(yīng)有的統(tǒng)籌協(xié)調(diào)，往往造成施工現(xiàn)場秩序的混亂、責(zé)任不清，嚴重影響工程建設(shè)質(zhì)量，出了問題也很難找到責(zé)任者。如何確定建設(shè)工程是否應(yīng)當(dāng)由一個承包人完成，應(yīng)按工程性質(zhì)和技術(shù)聯(lián)系來判斷，如對一幢房屋的供水管線，發(fā)包人就不應(yīng)將其分成若干部分發(fā)包給幾個承包單位。對一幢房屋中的供水管線和空調(diào)設(shè)備的安裝，盡管都屬于同一建筑的設(shè)備安裝，但因各有較強的專業(yè)性，發(fā)包人可以將其分別發(fā)包給不同的承包人。

轉(zhuǎn)包是指建設(shè)工程的承包人將其承包的建設(shè)工程倒手轉(zhuǎn)讓給第三人的行為。肢解分包是轉(zhuǎn)包的種方式， 是指承包人將其承包的工程劃分成若干部分，分別轉(zhuǎn)給他人的行為。

轉(zhuǎn)包與分包的根本區(qū)別在于：轉(zhuǎn)包行為中，原承包人將其工程全部轉(zhuǎn)給他人，自己并不實際履行合同約定的義務(wù)：而在分包行為中，承包人只是將其承包工程的某部分或幾部分再分包給第 三人，承包人仍然要完成工程的部分建設(shè)任務(wù)，包括工程主體結(jié)構(gòu)部分。

法律之所以規(guī)定承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人，是因為：

(1)轉(zhuǎn)包行為具有很大的危害性。實踐中，一些單位將其承包的工程壓價轉(zhuǎn)包給他人，從中牟取不正當(dāng)利益，形成“層層轉(zhuǎn)包、層層扒皮”的現(xiàn)象，導(dǎo)致嚴重偷工減料； 一些建設(shè)工程轉(zhuǎn)包后有一些不具備 相應(yīng)資質(zhì)條件的包工隊施工，留下嚴重的工程質(zhì)量隱患，甚至造成重大質(zhì)量事故。

(2)承包人擅自將其承包的工程項目轉(zhuǎn)包，破壞了合同關(guān)系應(yīng)有的穩(wěn)定性和嚴肅性。在建設(shè)工程合同訂立過程中，發(fā)包人往往經(jīng)過慎重選擇，確定與其所信任并具有相應(yīng)資質(zhì)條件的承包人訂立合同，承包人將其所承包的工程轉(zhuǎn)包給他人，擅自變更合同，違背了發(fā)包人的意志，損害發(fā)包人的利益，這是法律所不允許的。

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