建設(shè)工程領(lǐng)域重點(diǎn)問題

（一）如何準(zhǔn)確界定實(shí)際施工人的含義

實(shí)際施工人是實(shí)際履行承包人施工義務(wù)的人，其施工范圍既可能是整個(gè)工程，也可能是部分工程。實(shí)際施工人與發(fā)包人沒有直接的合同關(guān)系，也沒有勞動(dòng)關(guān)系或者勞務(wù)關(guān)系。

根據(jù)《更高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》［以下簡(jiǎn)稱《建設(shè)工程施工合同解釋（一）》］第四十三條的規(guī)定，請(qǐng)求發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任的實(shí)際施工人，不包括借用資質(zhì)施工中的掛靠人，以及多層轉(zhuǎn)包和違法分包關(guān)系中的實(shí)際施工人。

（二）實(shí)際施工人能否向發(fā)包人主張行使優(yōu)先受償權(quán)

實(shí)際施工人不可以向發(fā)包人主張行使優(yōu)先受償權(quán)。如果賦予實(shí)際施工人優(yōu)先受償權(quán)，會(huì)導(dǎo)致對(duì)其違法行為予以鼓勵(lì)現(xiàn)象的發(fā)生。

無論轉(zhuǎn)包還是違法分包，均因未經(jīng)過發(fā)包人同意，發(fā)包人不可能認(rèn)可實(shí)際施工人這一主體的存在，更不會(huì)與其協(xié)議將工程折價(jià)。

在轉(zhuǎn)包或者違法分包的情形下，實(shí)際施工人因折價(jià)所得款項(xiàng)只占全部工程款的一部分，其請(qǐng)求拍賣工程不具有合理性。即使全部轉(zhuǎn)包，由于轉(zhuǎn)包人即承包人形式上仍維持與發(fā)包人之間的承包關(guān)系，實(shí)際施工人難以履行行使優(yōu)先受償權(quán)必經(jīng)的催告、協(xié)商等程序。根據(jù)《建設(shè)工程施工合同解釋（一）》第四十四條的規(guī)定，實(shí)際施工人雖然有權(quán)提起代位權(quán)訴訟，但是從對(duì)建筑行業(yè)加強(qiáng)監(jiān)管的角度而言，“從權(quán)利”的范圍不包括優(yōu)先受償權(quán)。

（三）建設(shè)工程債權(quán)轉(zhuǎn)讓后，受讓人是否享有優(yōu)先受償權(quán)

建設(shè)工程債權(quán)轉(zhuǎn)讓后，受讓人享有優(yōu)先受償權(quán)。工程款優(yōu)先受償權(quán)作為具有擔(dān)保工程債權(quán)優(yōu)先實(shí)現(xiàn)功能的財(cái)產(chǎn)性從權(quán)利，不具有人身專屬性，可以隨工程款債權(quán)一并轉(zhuǎn)讓。工程款優(yōu)先受償權(quán)制度雖有對(duì)農(nóng)民工等建筑工人的工資權(quán)益予以優(yōu)先保護(hù)的立法目的，但其并非直接指向建筑工人的工資權(quán)益，而是以保護(hù)承包人的工程款為媒介，間接保護(hù)建筑工人的權(quán)益。

因此，允許工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)隨主債權(quán)一并轉(zhuǎn)讓，也有利于承包人通過流轉(zhuǎn)的方式得到清償，從根本上有利于工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)設(shè)立目的的實(shí)現(xiàn)。

（四）實(shí)際施工人請(qǐng)求發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任，關(guān)于欠付工程款的數(shù)額，應(yīng)如何分配舉證證明責(zé)任

因?qū)嶋H施工人并不掌握發(fā)包人與總承包人之間的合同履行及工程款結(jié)算情況，故發(fā)包人抗辯工程款已經(jīng)付清的，法院可以根據(jù)實(shí)際施工人的申請(qǐng)，要求實(shí)際掌握結(jié)算付款材料的發(fā)包人或者承包人提供雙方結(jié)算付款的相關(guān)證據(jù)材料，主動(dòng)查明發(fā)包人實(shí)際付款情況，防止承發(fā)包雙方惡意串通損害實(shí)際施工人利益。

發(fā)包人和承包人僅陳述款項(xiàng)結(jié)清，但就付款結(jié)算的具體情況無法給出合理說明、拒絕配合提供相應(yīng)結(jié)算材料，難以認(rèn)定工程款確已付清的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的不利后果。

（五）掛靠關(guān)系中，掛靠人作為實(shí)際施工人是否有權(quán)直接起訴發(fā)包人主張工程款

原則上，掛靠關(guān)系中的掛靠人無權(quán)直接起訴發(fā)包人主張工程款。

實(shí)踐中，若發(fā)包人、被掛靠單位與掛靠人在簽訂建設(shè)工程施工合同時(shí)均明知掛靠人系以被掛靠單位名義與發(fā)包人簽訂合同，實(shí)際由掛靠人直接承擔(dān)合同責(zé)任，則發(fā)包人與被掛靠單位之間的合同屬于通謀虛偽意思表示，因欠缺效果意思而無效。

掛靠人與發(fā)包人之間產(chǎn)生的實(shí)質(zhì)性建設(shè)工程施工合同關(guān)系屬于前述通謀虛偽意思表示的隱藏行為，該隱藏行為因掛靠人借用資質(zhì)違反法律強(qiáng)制性規(guī)定亦屬無效。如果發(fā)包人與掛靠人之間因施工、價(jià)款結(jié)算等形成事實(shí)上的建設(shè)工程施工關(guān)系，那么在建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的情形下，掛靠人可直接請(qǐng)求發(fā)包人參照合同關(guān)于工程價(jià)款的約定支付工程價(jià)款。

若發(fā)包人對(duì)實(shí)際施工人掛靠不知情的，考慮到轉(zhuǎn)包與掛靠在實(shí)踐中難以區(qū)分，當(dāng)事人無法證明實(shí)際施工人與承包人系掛靠關(guān)系的，一般認(rèn)定為轉(zhuǎn)包，則實(shí)際施工人可以請(qǐng)求發(fā)包人支付工程價(jià)款，判決發(fā)包人在欠付轉(zhuǎn)包人工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。

（六）發(fā)包人提出的質(zhì)量問題究竟是作為抗辯還是反訴進(jìn)行審查應(yīng)區(qū)分情況處理
發(fā)包人的主張屬于抗辯的情形有：

第一，如果發(fā)包人僅以質(zhì)量問題提出“減少支付工程款”主張的，應(yīng)當(dāng)屬于抗辯，無需提出反訴。如果發(fā)包人不提出“減少工程款”，而是以工程存在質(zhì)量問題給其造成損失為由直接拒絕支付剩余工程款的，同樣是抗辯而非反訴。

第二，發(fā)包人提出承包人在施工過程中存在偷工減料、未按圖施工等情形，要求減少工程價(jià)款的，應(yīng)作為抗辯審理。

第三，發(fā)包人因拒絕維修工程而另行委托他人修復(fù)后，主張抵扣修復(fù)費(fèi)用的。發(fā)包人對(duì)該項(xiàng)主張有權(quán)以抗辯形式提出，亦有權(quán)提起反訴，發(fā)包人有選擇權(quán)，應(yīng)尊重其意見。如果選擇以抗辯形式主張扣除該筆質(zhì)量修復(fù)費(fèi)用時(shí)，法院應(yīng)作為抗辯進(jìn)行審理，不應(yīng)要求其另行提起反訴。
發(fā)包人的主張屬于反訴或者另行起訴的情形有：

第一，發(fā)包人要求承包人支付違約金或賠償損失的，該主張明顯超過了承包人的訴訟請(qǐng)求范圍，并具有獨(dú)立的給付請(qǐng)求內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)作為反訴處理，與本訴合并審理，不能允許發(fā)包人以此為由抗辯。

第二，發(fā)包人要求承包人賠償因工程質(zhì)量不符合合同約定而造成的其他財(cái)產(chǎn)或者人身損害的，發(fā)包人因建設(shè)工程質(zhì)量缺陷造成財(cái)產(chǎn)或者人身損害而向承包人提出賠償請(qǐng)求的，該請(qǐng)求既超出原告請(qǐng)求范圍，又具有給付內(nèi)容，發(fā)包人可以另行提起訴訟。如果發(fā)包人的請(qǐng)求為侵權(quán)損害賠償之訴，則只能另行起訴。

第三，發(fā)包人要求承包人承擔(dān)返修義務(wù)或賠償損失的，發(fā)包人此種主張應(yīng)屬提出反訴，或者另訴。

第四，承包人逾期完工，發(fā)包人主張承包人未按合同約定完工，導(dǎo)致工期拖延，產(chǎn)生工期延誤損失的，應(yīng)作為反訴提出。

特別需要注意的是：當(dāng)事人提起反訴符合受理?xiàng)l件的，可以合并審理的應(yīng)當(dāng)與本訴合并審理，不能合并審理的應(yīng)告知當(dāng)事人另行起訴。

（七）對(duì)建設(shè)工程施工合同中約定的管理費(fèi)應(yīng)如何處理

建設(shè)工程施工合同因轉(zhuǎn)包、違法分包或掛靠而無效時(shí)，對(duì)于合同中約定由轉(zhuǎn)包方收取管理費(fèi)的處理，應(yīng)結(jié)合個(gè)案及合同目的進(jìn)行具體判斷。

若管理費(fèi)屬于工程價(jià)款組成部分，而轉(zhuǎn)包方實(shí)際參與施工組織管理協(xié)調(diào)，且約定管理費(fèi)的數(shù)額與轉(zhuǎn)包方實(shí)際付出的勞動(dòng)大致相當(dāng)?shù)模蓞⒄蘸贤s定處理；對(duì)于純粹通過轉(zhuǎn)包牟利，轉(zhuǎn)包方未實(shí)際參與施工組織管理協(xié)調(diào)的，轉(zhuǎn)包方主張管理費(fèi)的，應(yīng)不予支持。

（八）發(fā)包人擅自使用建設(shè)工程，承包人應(yīng)否承擔(dān)工程質(zhì)量保修責(zé)任

根據(jù)《建設(shè)工程施工合同解釋（一）》第十四條規(guī)定，建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，人民法院不予支持。

據(jù)此，發(fā)包人對(duì)擅自使用部分，不能再以質(zhì)量不合格作為拒付工程款的抗辯。但是，承包人應(yīng)當(dāng)在建設(shè)工程的合理使用壽命內(nèi)對(duì)地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔(dān)民事責(zé)任。同時(shí)，發(fā)包人擅自使用并不當(dāng)然免除承包人的保修義務(wù)，承包人仍有義務(wù)在《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第四十條規(guī)定的更低保修期限或承發(fā)包雙方約定的保修期限內(nèi)對(duì)相應(yīng)工程承擔(dān)保修責(zé)任，除非該工程質(zhì)量系因發(fā)包人擅自使用所致。

（九）家居舒適系統(tǒng)工程合同，如家用中央空調(diào)、室內(nèi)采暖系統(tǒng)、凈水系統(tǒng)、新風(fēng)系統(tǒng)等銷售安裝合同產(chǎn)生的糾紛是否屬于裝飾裝修合同糾紛

家居舒適系統(tǒng)工程合同的主要權(quán)利義務(wù)關(guān)系涉及的是設(shè)備的質(zhì)量、附帶的安裝及保修服務(wù)，并不涉及建筑物主體及承重結(jié)構(gòu)變動(dòng)，不具備建設(shè)工程的特點(diǎn)，對(duì)施工人也無資質(zhì)要求。

從《中華人民共和國建筑法》及《建筑裝飾裝修工程質(zhì)量驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)》對(duì)建筑施工及裝飾裝修的定義來看，家居舒適系統(tǒng)工程合同不屬于建設(shè)工程合同，應(yīng)依照合同約定的主要內(nèi)容區(qū)分為承攬合同或者買賣合同。如果僅提供安裝服務(wù)，則為承攬；如果提供設(shè)備包安裝，則安裝應(yīng)為合同義務(wù)，屬于買賣合同關(guān)系。

（十）付款日期約定不明，建設(shè)工程價(jià)款利息支付的起算日期應(yīng)如何確定

根據(jù)基本法理，利息從應(yīng)付工程價(jià)款之日開始計(jì)付。當(dāng)事人對(duì)付款時(shí)間沒有約定或者約定不明的，根據(jù)司法解釋相關(guān)規(guī)定，下列時(shí)間視為應(yīng)付款時(shí)間：

（1）建設(shè)工程已實(shí)際交付的，為交付日期；

（2）建設(shè)工程沒有交付的，為提交竣工結(jié)算文件之日；

（3）建設(shè)工程未交付，工程價(jià)款也未結(jié)算的，為當(dāng)事人起訴之日。